Povinnost mlčenlivosti advokáta, a tedy i základní pilíř advokacie, se dá charakterizovat s trochou nadsázky jako časově neomezené "zpovědní tajemství advokáta". Tato povinnost, ve své podstatě i výsada advokáta a její zákonné zakotvení, významně posiluje svazek klienta s advokátem zejména v tom, že klient může oprávněně požadovat, aby jakkoli citlivé informace sdělené advokátovi nebyly dále šířeny mezi třetí osoby nebo dokonce použity proti klientovi samému. Porušení povinnosti mlčenlivosti je jedním z nejzávažnějších porušení povinností advokáta a je třeba ji dodržet i ve vztahu k jinému advokátovi. Advokát je tedy povinen zachovávat mlčenlivost o všech skutečnostech, tedy nejenom právních, o kterých se dozvěděl od klienta, jeho rodiny, známých či z jakýchkoli jiných zdrojů, a které souvisejí s poskytováním právních služeb klientovi. Tato povinnost trvá i v případě vyškrtnutí advokáta ze seznamu advokátů. Advokát je dokonce povinen zachovat mlčenlivost i v případě, že se cítí osobně ohrožen a to i ohledně údajů, které jsou zjistitelné i jiným způsobem.
Některé otazníky ohledně povinnosti mlčenlivosti v kontextu současného technologického a informačního rozvoje přicházejí eo ipso do úvahy při používání elektronických komunikačních prostředků a mobilních telefonů. Po právní stránce by se s ohledem na příslušná ustanovení trestního zákona a zákona č. 127/2005 Sb., o elektronických komunikacích (dále také jen „ZoEK“), ve znění pozdějších předpisů, nic měnit nemělo; faktická ochrana informací sdělovaných tímto způsobem je ale problematičtější.
Význam této advokátovy povinnosti mlčenlivosti vyniká zejména v případech, kdy orgány veřejné moci projednávají aktivity klienta s cílem ho negativně postihnout a mají při tomto postupu právo obecně požadovat široký okruh informací. Orgány veřejné moci kontaktovaná osoba má pak povinnost jimi požadované informace sdělit, jinak se sama vystavuje nebezpečí právního postihu. V obecné rovině existují jisté výjimky, které jsou však v praxi značně omezené. Naproti tomu advokátní povinnost mlčenlivosti a povinnost neodpovídat tak na všetečné otázky veřejných institucí je koncipována dosti široce, nikoli ale bezbřeze. Právě ony meze povinnosti mlčenlivosti je důležité znát, protože na rozdíl od samotné povinnosti nejsou mezi laickou, tedy i klientskou veřejností tolik známé. Advokát tak není vázán mlčenlivostí především v těchto případech:
a) zproštění této povinnosti svým klientem
Klient sám v tomto případě projeví vůli určité informace nadále nechránit. Pokud by však s přihlédnutím k okolnostem bylo zřejmé, že klient advokáta zprostil povinnosti mlčenlivosti pod nátlakem nebo v tísni, bude tato povinnost eo ipso platit i nadále. Například když policie obešle advokáta s výzvou ke sdělení určitých informací a připojí formulářový souhlas obviněného klienta, je zde povinností advokáta vyžádat si jeho souhlas přímo a písemně, jelikož pochybnosti o svobodném rozhodnutí klienta jsou nasnadě. Nutno tedy shrnout, že pouze klient, či po jeho smrti nebo zániku právní nástupce, může advokáta zprostit povinnosti mlčenlivosti. Zproštění musí být písemné a adresované advokátovi, či v řízení před soudem nadiktováno ústně do protokolu. Pokud by byl tento projev vůle adresovaný třetím osobám, byl by zřejmě neúčinný a povinnost mlčenlivosti by ipso iure stále trvala. V případě, že má klient více právních nástupců, bude nutné ke zproštění obdržet souhlasný projev všech těchto právních nástupců klienta v písemné formě.
b) sdělení informací spolupracující osobě
Advokát není vázán povinností mlčenlivosti vůči osobám, které pověřuje učiněním jednotlivých úkonů. Bude se jednat zejména o spolupracující advokáty, advokátní koncipienty, zaměstnance advokáta ale i jiné osoby, které se podílejí na poskytování právních služeb. Tyto osoby jsou samozřejmě rovněž vázány povinností mlčenlivosti ve stejném rozsahu jako advokát samotný a tento advokát je povinen tyto osoby o tomto poučit.
c) spor advokáta s klientem před soudem nebo jiným orgánem
V těchto případech se zejména jedná o tzv. palmární spory, tedy spory o zaplacení odměny advokáta. Pokud by advokát nemohl vylíčit všechny rozhodné skutečnosti, nemohl by být ani ve sporu úspěšný. V řízeních je však advokát povinen uveřejnit pouze nejnutnější informace o klientovi a jeho právním případu. Podobně je tomu tak v řízení před orgány České advokátní komory.
d) povinnosti uložené zákonem č. 337/1992 Sb., o správě daní a poplatků, ve znění pozdějších předpisů
V tomto případě se povinnost omezuje toliko na stanovení a vymožení daní a poplatků. Ohledně povahy věci, ve které advokát klienta obhajoval nebo zastupoval, platí povinnost mlčenlivosti nadále.
e) exekuční řízení
V případě řízení vedeného tzv. soukromými exekutory je na základě jejich písemné žádosti advokát povinen sdělit údaje o klientovi, proti němuž je vedena exekuce, tedy o jeho účtech, věcech, listinách či zaknihovaných cenných papírech. Ovšem v tomto specifickém případě se jedna pouze o majetek, který advokát pro svého klienta spravuje, nikoli o veškerý majetek klienta, o němž může být advokát informován. Dle názorů z právní praxe je exekuční řád ve vztahu lex specialis k zákonu o advokacii, a tudíž advokát není v tomto případě v daném rozsahu povinností mlčenlivosti vázán.
f) překažení trestného činu
Český trestní zákoník stanovuje v ustanovení § 167 závažné trestné činy, ohledně kterých je každému včetně advokátů uložena povinnost překazit jejich spáchání či dokončení. Rovněž tedy i advokát je povinen zasáhnout jednáním v neprospěch svého klienta za situace, kdy je tímto jeho jednáním možné zabránit trestnému činu a tím i újmě tímto činem způsobené. V tomto ohledu je třeba poznamenat, že na advokáta se ale nevztahuje povinnost oznamovat trestné činy dle ustanovení § 168 trestního zákona.
g) praní špinavých peněz
V případě boje proti praní špinavých peněz se jedná o poměrně nové a velice kontroverzní prolomení povinnosti mlčenlivosti advokáta, které je v rámci evropské politické reprezentace prosazováno do právních řádů jednotlivých členských států jako nezbytný prostředek boje proti organizovanému zločinu a terorismu. Nicméně je ale rovněž velmi často kritizováno evropskými advokátními organizacemi jako nepřípustné obětování důvěry klienta na oltář veřejného zájmu. V tomto ohledu to ale vypadá, že současná společnost dává spíše přednost bezpečí před svobodou a dá se i konstatovat, že reálně hrozí nebezpečí, že advokacie přijde pod pláštěm boje proti terorismu o své základní privilegium, tedy o princip zachování profesního tajemství. Základním právním předpisem v dané oblasti je zákon č. 61/1996 Sb., o některých opatřeních proti legalizaci výnosů z trestné činnosti, jehož ustanovení vycházejí ze Směrnice Evropské unie o zamezení využívání finančních systémů k praní peněz (91/308/EHS, která byla novelizována směrnicí 2001/97/ES). Hlavním účelem směrnice bylo uvalit určité povinnosti na finanční instituce a vybrané profese včetně advokacie. K tomu je záhodno citovat Vysvětlující zprávu:
"Úsilí Komise směřuje k tomu, aby i tato profese byla zapojena do boje proti praní špinavých peněz. Zároveň je však nutno zachovat zvláštní roli, kterou advokacie ve společnosti hraje..."
Logickým cílem tuzemského zákona je na základě této Směrnice postihovat jakákoli jednání, která se snaží docílit, aby s majetkem nabytým z trestné činnosti bylo nakládáno jako s majetkem nabytým v souladu se zákonem. Advokát musí vždy svého klienta poučit, tedy musí klienta informovat obecně a preventivně. Nicméně zjistí-li a oznámí podezřelý obchod ve smyslu tohoto zákona, nesmí již klienta o tomto svém počinu informovat. Informaci o podezřelém obchodu je advokát povinen do dvou kalendářních dnů sdělit České advokátní komoře, která v rámci povinnosti mlčenlivosti svých funkcionářů též zváží, zda se jedná o podezřelý obchod, a pokud se ztotožní s názorem advokáta, předá údaje ministerstvu financí do pěti kalendářních dnů. V případě nebezpečí z prodlení je advokát povinen informovat přímo ministerstvo. Závěrem je nutno doplnit, že advokát nepodléhá tomuto zákonu a tedy ani jeho mlčenlivost není prolomena v případě informací, které advokát získá od svého klienta v průběhu zastupování v soudním řízení, ovšem pouze za předpokladu, že si není vědom, že účelem jeho právních porad je legalizace výnosů z trestné činnosti nebo financování teroristických aktivit, tzn. že v případě pouhého podezření advokáta v průběhu soudního řízení platí nadále povinnost mlčenlivosti.
Otázkou profesního tajemství se zabývají všechny nadnárodní profesní předpisy. Například Evropský kodex v ustanovení čl. 2.3 stanoví:
"2.3.1 Pro funkci advokáta je nezbytné, aby mu klient sdělil informace, které by nesdělil nikomu jinému, i další informace na základě vzájemné důvěry. Důvěra nemůže vzniknout, pokud není zajištěno důvěrné zacházení s informacemi. Proto je důvěrné zacházení s informacemi prvořadým a základním právem a zároveň povinností advokáta.
Advokátova povinnost dodržovat princip důvěrného zacházení s informacemi je jak v zájmu výkonu spravedlnosti, tak i v zájmu klientů. Proto má tento princip nárok na zvláštní ochranu ze strany Státu.
2.3.2 Advokát je povinen dodržovat princip důvěrného zacházení s informacemi ve vztahu ke všem informacím, které získá při výkonu své profesní činnosti..."
Princip důvěrného nakládání s informacemi je v evropském kontextu považován tedy za prvořadé a základní právo i povinnost každého advokáta; toto pojetí je však v současnosti ohroženo a spolu s tím jsou i nasnadě změny profesních hodnot. Předpisy platné v Evropské unii totiž udělaly z advokátů jakési hlídače, neboť na ně uvalily povinnost oznamovat jakékoliv podezření na praní špinavých peněz. V této souvislosti je však nutné i připustit, že rostoucí možnosti pachatelů trestných činů v oblasti akumulace a legitimizace zisků z trestné činnosti může podkopávat demokratické instituce a podrážet ekonomiku. I proto jsou veškeré programy boje proti praní špinavých peněz více než jen pouhým nástrojem orgánů činných v trestním řízení. Tyto programy jsou také jedním ze základních prvků ochrany demokratických institucí a ekonomické svobody. V této návaznosti vznikl na Summitu G7 v roce 1989 Finanční akční výbor proti praní špinavých peněz (dále jen "FATH"), který připravuje různá doporučení, a ta jsou ratifikována jednotlivými státy. Význam FATH je daný i tím, že je složen ze zástupců států G-7, zástupců Evropské Komise a zástupců dalších 8 zemí. Dále je třeba zmínit například iniciativu "Gatekeeper", která vznikla na základě komuniké vydaného ministry financí zemí G-8 na summitu v Moskvě v roce 1999. Iniciativa Gatekeeper (strážce bran) je zaměřena na opatření, která by měli v rámci finančních a obchodních transakcí advokáti a další příslušníci "zranitelných" profesí používat, aby bylo možné zabránit praní špinavých peněz a financování teroristických aktivit.
Nyní tedy s ohledem na novou úlohu advokáta jako "strážce bran" vyvstává reálná obava, že společensky cenná služba spočívající v poskytování právního poradenství, tak aby klienti mohli svou pozici sladit se zákonem, nemůže být účinně vykonávána, neboť klienti budou mít strach informovat advokáta o své činnosti, jelikož budou mít obavy z toho, že by o tom mohl informovat státní orgány. Princip důvěrného zacházení s informacemi je však nezbytný pro zachování samotné podstaty vztahu mezi advokátem a klientem, a tak nové oznamovací povinnosti vyvolávají v zástupcích advokátní profese značné a oprávněné obavy. Zde je nutno apriori zdůraznit, že advokáti jsou poradci a obhájci, nikoli kontroloři a oznamovací povinnost může narušit jejich nezávislost. Finanční instituce, na které se primárně oznamovací povinnost vztahuje, mají navíc zkušenosti a prostředky potřebné k prověřování klientů; advokáti však takové zkušenosti ani prostředky nemají. Pokud advokáti začnou plnit oznamovací povinnost, mohou tím zničit důvěru a otevřenost, které jsou nezbytným předpokladem pro vzájemné vztahy advokátů a jejich klientů. Funkcí advokáta je poskytovat právní poradenství a hájit své klienty, nikoli je kontrolovat, udávat nebo "střežit brány" do systému. Vyšetřování a represe jsou úkolem jiných institucí a nikoli advokátní profese. Pokud zákonodárce vybízí občany, aby advokátům sdělovali veškeré relevantní informace o svém případu, jelikož tato otevřenost je nutná pro zajištění řádného výkonu práva a spravedlnosti, není od věci si položit otázku, zda stejný zákonodárce může nutit advokáty k tomu, aby svěřené informace prozrazovali státním úřadům. V případě, že se tyto obavy naplní a princip důvěrného zacházení s informacemi bude oslaben, dojde tím ke zředění jednoho ze základních principů výkonu práva, a tak bude oslabena nejen advokátní profese, ale i sama spravedlnost, což může vést až k porušení základního lidského práva na právní pomoc a řádnou obhajobu.
h) domovní prohlídka a prohlídka jiných prostor, prohlídky a jiné kontroly
V případě, kdy se koná domovní prohlídka nebo prohlídka jiných prostor na místech, kde poskytuje advokát své právní služby a kde by tedy mohly být listiny s informacemi, na něž se vztahuje advokátní povinnost mlčenlivosti, je advokát povinen o tom orgán provádějící prohlídku informovat a tento orgán je poté povinen k takové prohlídce přibrat zástupce České advokátní komory, který bude ustanoven dle podmínek Usnesení představenstva České advokátní komory č. 6/2006 Věstníku, kterým se stanoví postup při určování zástupce České advokátní komory při provádění prohlídek a kontrol, a ten případně udělí orgánu souhlas se s takovými informacemi seznámit, popřípadě poskytne advokátovi souhlas takové informace orgánu předložit. V případě neudělení souhlasu mohou být listiny uschovány Českou advokátní komorou a orgán provádějící prohlídku musí požádat soud o nahrazení takového souhlasu. Tento postup se využije zejména v trestním řízení, ale i v řízení daňovém a celním. Cílem takového postupu je zaručení ochrany informací, na které se vztahuje povinnost mlčenlivosti, i před státní mocí a stanovit určitý dozor orgánu stavovské samosprávy, i když se objevují i názory o tom, že zákonné zavedení vlivu České advokátní komory při zprošťování advokáta jeho povinnosti mlčenlivosti byla spíše reformatio in peius.
